Nesta oportunidade, vejo-me na afortunada função de coordenar, como já faço há mais de uma década, no âmbito do Conselho Nacional de Pesquisa em Direito, o Grupo de Pesquisa intitulado Direito, Inovação, Propriedade Intelectual e concorrência realizado dia 15 de novembro de 2019. O Grupo de Trabalho do Conselho Nacional de Pesquisa em Direito (CONPEDI) cria a oportunidade de integrar todos os programas de pós-graduação em direito em sentido estrito (PPGDs) nacionais - e estrangeiros - em torno de determinados temas. Muito mais importante que as apresentações das obras, são os debates e as relações acadêmicas que delas derivam. Os encontros são periódicos, itinerantes e cobrem todos os rincões de nosso País. Nesta edição, do encontro realizados na cidade de Belém (de 14 a 16 de novembro de 2019), não só as politicas de inovação entram em pauta, mas, também, novos negócios, limites e flexibilidades de direitos de propriedade intelectual, acesso a medicamentos e a equipamentos médicos, bem como também questões sobre o impacto das mais variadas restrições à livre concorrência (do Abuso de Direito e da Posição dominante ou Poder de Monopólio aos acordos restritivos horizontais e verticais) sobre o Direito do Consumidor. Bem, nada novo a partir da teoria dos bens imateriais e da concorrência. Está claro que a PI ao afastar a concorrência estática mediante o exercício regular de direito, fomenta a concorrência dinâmica mediante o incentivo a pesquisa aplicada - tanto pela indústria como mediante a cooperação desta com a universidade - e a inovação em produtos e serviços. No entanto, o exercício abusivo de tal direito (tanto do direito de PI como o direito a PI) implica em uma barreira a entrada mais danosa que qualquer outro tipo penal aplicável aos bens materiais corpóreos. A subtração de um bem, ocorre única vez, enquanto, o abuso de de DPI tende a criar um parasita que suga a qualidade de vida de fornecedores, adquirentes, concorrentes potenciais ou efetivos (sujeitos a incrementos de custo, expulsão ou barreira a entrada) enquanto o monopólio ilícito o distorção estrutural durar, impondo aos consumidores preço de monopólios (com seu cancerígeno peso morto) ou escassez. Isso, por óbvio, não tira a importância dos direitos de propriedade intelectual, ao contrario, são estratégicos para o sistema nacional de inovação, para as pequenas e medias empresas, e, especialmente, as “start ups” em tecnologia, entre outros.

No entanto, novos mercados, novas preocupações. As forças (envidadas na luta por participação ou “share”) entre os novos e velhos mercados cria tensões tectônicas e, por certo, o consumidor está no meio. Nesse meio tempo, os mercados tradicionais se concentram (ainda mais) e as condutas se aperfeiçoam para criar “exclusivos”, de um lado, e as plataformas digitais se apoderam de dados pessoais e como posse de “big data”, crescem, se agigantam e concentram. Com efeito, a comunidade científica está preocupada com a fragilidade do consumidor em situações de abuso de direitos na chamada nova economia. Nesse sentido, referido-nos, não tão somente ao novos métodos de negócio com base na rede internacional de computadores e respectivos equipamentos e serviços de telecomunicações relacionados, mas também, o mercado de inovação como um todo. Nesses mercados, fica clara a influencia shumpeteriana em matéria de análise dinâmica (relativamente à concorrência por superação, i.e., tecnologias novas superando e destruindo tecnologias antigas). Documentos tão antigos como o famoso USIP Guidelines de 1995 (EEUU) e as isenções por categoria da UE (relativos ao artigo 101.3 do TFUE) já consideram, há mais de três décadas, a análise dinâmica aplicada - alem do tradicional mercado de produto (que mesmo em matéria de “commodities” já esta bastante adulterado pela proteção de PI para variedades vegetais ou cultivares bem como microorganismos geneticamente modificados empregados na agricultura) - aos mercados de tecnologia e de inovação. Nos mercados concentrados, especialmente quando restrições contratuais e negociais são utilizadas por agentes econômicos (“players”) com poder de mercado para manutenção da posição de domínio (“monopolize” e “attempt to monopolize”), em um feixe mercados concentrados como o nosso mercado pátrio, usando restrições que não são comuns, licitas (nem integram negócios jurídicos típicos) em seus respectivos em seus mercados de origem em outros países, por agentes congêneres quando do uso de direitos paralelos, devem ser, sim, por certo, monitorados.

Na nova economia, a externalidade de rede (economia de escala de consumo) associada a direitos de propriedade intelectual e o momento de entrada, são de vital importância para os respectivos “players”. Nesses mercados, a economia de escala de consumo (ou simplesmente economia de consumo) é fundamental para o êxito do empresário. Em outras palavras, quanto maior o número de consumidores de um produto ou serviço, mais valioso ele é. Se uma pessoa for proprietária de um único aparelho de telefone, este não terá valor algum, pois não haverá alguém para falar - como já bem observou o autor estadunidense RICHARD A. POSNER em mais de uma oportunidade (vide “Antitrust in the New Economy”, 2000)-. Assim, nos novos métodos de negócio a economia de consumo (o número de aparelhos de telefone, ou de fac-símile, compatíveis entre si em uma mesma rede - quanto maior, mais valiosa a rede -) é, mais do que importante, vital para o êxito do negócio. Mas, no entanto, tão importante quanto a economia de consumo (externalidade de rede), para garantir um maior numero de pessoas interagindo e usando a mesma tecnologia (equipamentos e serviços) ao redor do mundo, esta a padronização de tecnologias. Por exemplo, um “pen drive”, como veiculo de transporte de dados tem interconexão possível com vários equipamentos e programas de varias fabricantes ao redor do mundo por ser um padrão. Assim, mais importante para o consumidor, do que única fonte fornecedora, é a uniformização. A universalização do pararão, ao poder ser usada por todos, cria um ambiente favorável ao consumidor que, pela livre concorrência, terá melhores produtos a menores preços. No entanto, o fabricante que “chega primeiro” e associa economia de consumo (externalidade de rede) mediante a criação de um padrão (universal) e a apropria por direitos de propriedade intelectual, esta, portanto, mais próximo, sim, de um monopólio. Nesse quadro, o fabricante o padrão o apropria ou apropria o domínio público (no caso de tecnologias já divulgadas e não protegidas por exclusivos de patente) mediante exclusivos de propriedade intelectual abusivos (como, por exemplo, o titular de uma patente nula ou expirada, ao pagar para um concorrente não entrar no mercado ou combinar preço, restabelece a situação de monopólio) estará cometendo um ato ilícito. Mais barato que um ato de concentração (fusão, incorporação, etc.) e menos juridicamente arriscado do que um cartel, o abuso de direitos de propriedade intelectual pode varrer do mercado fabricantes de genéricos e “start ups”. Não há politica de desenvolvimento (por incentivo a inovação ou não) ou de saúde pública que resista a esse tipo de abuso. O abuso de direitos de propriedade intelectual.

A propriedade intelectual gera concorrência dinâmica se utilizada para induzir a concorrência por superação (a tecnologia DVD superando a tecnologia VHS), mas gera problemas para o consumidor se uma empresa com posição domínio usa uma patente nula, inexistente, expirada, ou, títulos esdrúxulos (desenhos industriais ou marcas tridimensionais para “travestir” de suposta “legalidade” proteções ilícitas para invenções objeto de patentes extintas, expiradas ou nulas). Nos casos de abusos, o direito de propriedade intelectual ou seu uso abusivo serão barreiras à entrada e/ou vetor de expulsão (conduta exclusionária) de concorrentes eficientes.

Em muitos casos, o titular de uma patente expirada usa títulos esdrúxulos e inaplicáveis (proibidos) para eternizar monopólios e prejudicar o consumidor. Quem paga esta conta é o consumidor.

Caso as autoridades não sinalizem claramente ao mercado que trata-se de ato ilícito o abuso de direitos para eliminar pequenas e micro empresas e prejudicar o consumidor mediante sobre preço e práticas abusivas, os agentes de mercado sentir-se-ão livres para atacar o consumidor. Será o inicio do fim do mercado de genéricos, medicamentos ou ou não. Continuaremos um País sem acesso a saúde, a medicamentos, a próteses, corteses, um país de desassistidos financiando o luxo de monopolistas a preços abusivos de monopólio, ou, senão, cidadãos com a dignidade subtraída pela perda do poder de compra ou da renúncia ao consumo resultante da escassez inevitável para aqueles que não podem suportar o encargo do sobrepreço.

Por fim, os empreendedores brasileiros precisam das ferramentas de DPI para, mediante o exercício regular de direito, empreender globalmente. Este é o desafio do nosso GT no CONPEDI, este é o desafio do Brasil.

Davi Jose De Souza Da Silva - FACI

João Marcelo de Lima Assafim – UCAM

Nota Técnica: Os artigos que não constam nestes Anais foram selecionados para publicação na Plataforma Index Law Journals, conforme previsto no artigo 8.1 do edital do evento. Equipe Editorial Index Law Journal - publicacao@conpedi.org.br.